Donaciones ante notario

La insinuación de donación es un tema de importancia vital toda vez que su falta de conocimiento hace incurrir a los particulares en negocios simulados lo que a su vez ocasiona sanciones tributarias y hasta penales. Los negocios celebrados simuladamente nacen a la vida jurídica sujetos a la condición de poder desaparecer por causa de una acción de simulación impetrada por la persona que afectada con el acto simulado.

El punto es que ocasiones un familiar (padre o madre) quiere legarle algo a un descendiente y en vez de recurrir a la donación como es lo lógico y lo natural, recurre a una venta simulada lo cual es fuente de no pocos problemas como se ha dicho.

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El artículo 1458 del Código civil fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1712 de 1989 el cual dispuso: “Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación. Queda en estos términos modificado el artículo 1458 del Código Civil”.

DECRETO 1712 DE 1989

(agosto 01)

Por el cual se autoriza la insinuación de donaciones ante notario público.

ESTADO DE VIGENCIA:

Subtipo: DECRETO LEY

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 30 de 1987 y oída la Comisión Asesora por ellas establecida,

DECRETA:

Artículo 1º corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.

Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación.

Queda en estos términos modificado el artículo 1458 del Código Civil.

Artículo 2º La solicitud deberá ser presentada personal y conjuntamente por el donante y el donatario o sus apoderados, ante el notario del domicilio del primero de ellos.

Si el donante tuviere varios domicilios, la solicitud se presentará ante el notario del círculo que corresponda al asiento principal de sus negocios.

Si en el lugar hubiere más de un notario, la solicitud podrá presentarse ante cualquiera de ellos.

Artículo 3º La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.

Artículo 4º Cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley, se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación.

Artículo 5º El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.E., a 1º de agosto de 1989.

Por su parte, dispone el artículo 1459 del código civil que “Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos mil pesos”.

A su vez, el artículo 1460 dice. “La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente”.

Seguidamente hay que tener en cuenta también las siguientes disposiciones:

Art. 1462 del Código Civil. – “Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario, o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no están sujetas a insinuación sino con descuento del gravamen”.

Art. 1463 del Código Civil. – “Las donaciones que, con los requisitos debidos, se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”.

Art. 1464 del Código Civil.- “Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.

Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho de reclamarlos”.

1.- Requisitos para donaciones de bienes inmuebles.

1.- Copia del título de adquisición (escritura) y certificado de tradición y libertad reciente. Art 3º. Decreto 1712 de 1989

2.- El inmueble debe estar a paz y salvo con el impuesto predial.

3.- Paz y salvo administración (si está sometido a propiedad horizontal) el cual debe especificar que se encuentra a paz y salvo por todo concepto, o por expensas comunes. Art. 29 Ley 675/2001.

4.- Prueba fehaciente del valor comercial del bien. (Avalúo comercial elaborado por un perito inscrito en una Lonja Inmobiliaria).   Art.3. Decreto 1712/1989.

5.- Certificación expedida por un contador público que manifieste que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Art.3 Decreto 1712/89.

6.- Solicitud de autorización de insinuación de donación presentada personal y conjuntamente por el donante y el donatario. Art.2. Decreto 1712/1989.

2.- Requisito para donaciones de bienes muebles.

1.- Si son bienes muebles como un vehículo: tarjeta de propiedad, impuesto de rodamiento de la vigencia en la que se adelanta la sucesión, certificado de tradición reciente); acciones o participación en sociedad: certificado de la cámara de comercio, certificación del contador o revisor fiscal respecto de la participación del causante en la sociedad y el valor intrínseco de las acciones o cuotas de participación.

2.- Certificación expedida por un contador público que manifieste que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Art.3 Decreto 1712/89.

3.- Aspectos importantes han de tenerse en cuenta en el trámite notarial de insinuación de donación.

1. No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de instrumentos públicos. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.

2. Por elemental que parezca este aspecto, nunca ha de confundirse la insinuación de la donación con la donación en si misma considerada.

La insinuación es el permiso que otorga el juez o notario para efectuar el negocio jurídico de donación, este permiso se justifica en la medida en que el legislador siempre le ha puesto un cuidado y supervisión especial a aquellos contratos en los que alguien se desprende de cierta parte del patrimonio sin recibir nada a cambio.

Cuando la donación se refiere a objetos para cuya enajenación no sea necesaria la formalidad de la escritura como requisito ab sustantian actus, pero que valgan mas de 50 salarios mínimos, los usuarios pueden solicitar la insinuación de donación ante notario y una vez obtenida, hacer la donación siguiendo las formas propias requeridas para la enajenación de los bienes objeto de la donación. Por ejemplo: Un particular junto con el representante legal de una campaña política solicitan autorización al notario para donar la suma de $500.000.000.00, una vez obtenida la insinuación, el donante puede hacer entrega material del dinero sin la observancia de formalidad alguna porque el dinero en efectivo es considerado cosa mueble y para la enajenación de la cosa mueble la tradición opera con la simple entrega de la cosa.

Ahora bien, cuando la donación se refiere a un objeto para cuya enajenación sea necesario la formalidad de la escritura pública como requisito ab sustantian  actus y que valga más de 50 salarios mínimos, a más de la insinuación se necesita que la donación sea vertida en escritura pública, entonces para estos casos el artículo  4º del decreto 1712 del 1º de Agosto de 1989 dispone que cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley, se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación, es decir, se pueden acumular los actos, el de la insinuación y el de la donación.

3.- Es de tener en cuenta que de conformidad con el decreto 1712 de 1989, Art. 1o. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación, aspecto este de suma importancia pues los requisitos exigidos por la ley solo aplican tratándose de insinuación de donación la cual es necesario cuando el valor de bien donado supere los 50 salarios mínimos.

4.- ¿En qué consiste el fenómeno de la presunción de donación y para qué es útil en el derecho notarial?

R/ El tema de la presunción de la donación es de vital importancia en la medida en que ayuda a establecer en qué casos la insinuación de la donación es improcedente por innecesaria.

Dispone el artículo 1450 del Código Civil que la donación entre vivos no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes.

Así, (por ejemplo) no dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.

No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre a darse en arriendo.

Tampoco la hay en el mutuo sin interés.

Pero la hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo.

Del que paga lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho. Art. 2317 del Código Civil

Dispone el artículo 1453 del Código Civil que los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquéllos que ordinariamente se pagan.

Así mismo, no hace donación a un tercero:

1.- El que a favor de este se constituye fiador

2.- Constituye una prenda o hipoteca

3.- Ni el que exonera de sus obligaciones al fiador

4.- O remite una prenda o hipoteca mientras está solvente el deudor.

pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.

No hay donación si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por otro aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

No hay donación en dejar de interrumpir la prescripción. Art. 1456 del Código Civil

A contrarius census, el Código Civil enfatiza que cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos mil pesos. Art. 1459 del Código Civil.

5.- ¿En qué consiste el fenómeno de la resolución de la donación?

La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o más hijos legítimos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la donación.

Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1245 del Código Civil.

El código Civil refriéndose a las legítimas y mejoras en el artículo 1245 del C.C., dispone que si fuere tal el exceso, que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigurosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las mas recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Por otra lado, dispone el artículo 1483 del Código Civil que si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación.

En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. Esta acción terminará en cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta.

La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud. Art. 1485 del Código Civil, entendiéndose por tal cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar al donante y de los cuales da cuenta el artículo 1025 del Código Civil el cual dispone:

Son indignos de suceder al difunto como heredero o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

No esta demás anotar que la indignidad debe declararse en proceso ordinario y que en la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud, será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación.

La acción revocatoria termina en cuatro años, contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante o ejecutándose después de ella. En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.

La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:

1. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.

2. Cuanto antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.

3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos derechos, después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas; según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.