a.- La teoría de los daños desproporcionados ha sido desarrollada en el derecho español, recibe su nombre en atención a que “Si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis”[1].
b.- La regla <<res ipsa loquitur>> del derecho anglosajón; de la <<culpa virtual>> elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de <<la prueba prima facie o probabilidad estadística>>, tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima[2].
Como puede advertirse, todas estas teorías se fundamentan en que si <<un daño es desproporcionado o habla por sí solo>> ello debe ser considerado como un hecho indicante sobre la cual, a través de una inferencia lógica, puede construirse un indicio y arribarse a la conclusión de que el acto médico fue desarrollado en forma negligente.
Con el respeto que se debe a todo criterio ajeno, expresamos nuestro total desacuerdo contra quienes consideran que estas teorías son mecanismos encaminados a proteger al sujeto procesal en estado de indefensión o de incapacidad para probar sus pretensiones; no, el indicio es un medio de prueba autorizado por la ley y su construcción a través de hechos indicantes no significa ningún acto de dadiva a favor de la parte demandante. Prueba de lo anterior la encontramos en que el artículo 165 del Nuevo Código General del Proceso dispone que son medios de prueba los siguientes: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Como puede verse, esta disposición consagra el principio de libertad probatoria según el cual, no se otorgan categorías ni valor especial a ciertas pruebas, lo cual deja al juez en libertad de formar su convencimiento con cualquiera de ellas; por consiguiente, no es ninguna dadiva a favor de la parte demandante el hecho de que el juez finque su decisión en un indicio debidamente construido.
Centrándonos en el indicio podemos decir, que es una reflexión sobre los medios de prueba que permite arribar por vía indirecta al conocimiento de la realidad. Requiere el recorrido de tres pasos: (i) un hecho indicador que debe encontrarse demostrado a través de cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Procedimiento. El artículo 240 del Nuevo Código General del Proceso dice: “Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso.” (ii) de ese hecho indicador es derivable la existencia de otro hecho mediante un proceso de inferencia lógica. (iii) habiendo obtenido el hecho indicado hay que valorar esta conclusión en forma conjunta con las demás pruebas. El artículo 242 Ibídem dice: El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.
Veamos el siguiente ejemplo:
Hemos dicho que para estructurar un indicio es necesario dar tres pasos:
a.- Hecho indicante. Matías ingresó en el Hospital “La Fe” para ser sometido a una intervención de hernia umbilical. La intervención tuvo lugar al día siguiente y al intubarle para aplicarle anestesia general se presentaron complicaciones, consecuencia de lo cual salió del quirófano en situación semivegetativa, con tetraparesia. Por ello, necesita para su vida ordinaria mínima la ayuda de otra persona. No puede deambular ni moverse y necesita silla de ruedas para desplazarse con el apoyo de otra persona.
b.- Inferencia lógica. Las reglas de la experiencia y de la ciencia muestran que estos no son los efectos normales en este tipo de intervenciones; es decir, este es un daño desproporcionado.
c.- Hecho indicado. El cirujano anestesiólogo incurrió en culpa médica.
Como lo señala el artículo 242 antes transcrito, luego de que el juez ha armado el indicio, es necesario valorar su conclusión en forma conjunta con las demás pruebas que reposen en el expediente; es decir, articularlo con los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica cierta.
El Consejo de Estado se ha referido a la prueba indicaría en los siguientes términos: “Las decisiones judiciales deben encontrar fundamento no sólo en marco legal sino además en las pruebas procesales las cuales pueden ser, según se refieran al hecho a probar, en históricas (como las declaraciones), o técnicas y/o las lógicas como el indicio, entre otras (arts.174 y 175 C.P.C). El indicio, visto desde otro punto de vista a la lógica de su inferencia como es el relativo a lo que prueba, es medio probatorio indirecto porque a partir de la prueba de un hecho indirecto llamado «indicador» se infiere o deduce, lógicamente, el hecho directo, llamado «indicado». Es por lo anterior que para que en el juicio se tenga la convicción sobre la existencia de dicho medio indirecto de prueba, se requiere que se analicen los demás medios directos de prueba y que sobre los mismos se realicen operaciones de razonamiento lógico, pues los indicios no surgen por la percepción inmediata de aquellos. Cuando de los medios probatorios directos (declaración de parte, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial y los documentos) entre otros, no se prueba el hecho, se constituyen desde otro punto de vista en la materia prima con la cual se puede establecer en forma indicada o refleja hechos de los cuales se puede inferir, lógicamente, el hecho indicado[3].
Insistimos, cuando el juez hace uso de la teoría de los daños desproporcionados o de la regla <<res ipsa loquitur>> o de la <<culpa virtual>> o de <<la prueba prima facie o probabilidad estadística>>, no está presumiendo hechos en contra del médico demandado, ni en actitud paternalista, tampoco está “dulcificando” la posición del demandante obligado a probar los hechos sobre los cuales finca su pretensión, sino que, haciendo uso del principio de libertad probatoria, ha armado un indicio de responsabilidad o indicio de cargo para dar por probada la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente.
[1] BARCELONA, OCTUBRE 2010. 100 casos de derecho de daños. InDret 4/2010 Salvador y Ramos (coords.), Alascio, Farnós, Fernández, Marín, Milà, Riera, Ruiz
[2] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, Radicación número: 17001-23-31-000-1996-08017-01(20502). veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). m.p.: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
[3] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Bogotá, D.C, dieciséis (16) febrero de dos mil uno (2001). Radicación número: 12703
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