La noción de pérdida de oportunidad pertenece al tema de los daños y perjuicios y aparece[1] en Francia en la decisión del Tribunal de Casación civ. Primero 14 de diciembre 1965, para luego hacerse extensiva en ese país al campo de la responsabilidad médica.
Puede explicarse diciendo, que existen un sin número de situaciones en las que un sujeto tiene la probabilidad de obtener una ventaja o evitar una perdida, pero por hechos provenientes de un tercero esa oportunidad se malogra.[2] Veamos los siguientes ejemplos que nos trae en su obra el doctor Tamayo Jaramillo: Un abogado descuida un proceso que se pierde, pero cuyo éxito no podía asegurarse, aun sin culpa del abogado. Lo mismo puede asegurarse de un participante en un corcuso o competencia, cuya oportunidad de participación se extingue por culpa de un tercero. Es decir el único daño consiste en no poder disfrutar la posibilidad de ganar una competencia que, como consecuencia lógica, también podía haber perdido.[3]
En el campo médico ilustraremos esta teoría con dos ejemplos:
a.- A, se somete a una intervención quirúrgica con el fin de extirparse un tumor maligno; empero, dado a una mala praxis médica no es posible extraer el tumor y fallece. En principio no habría nada que reclamar puesto que la consecuencia predecible del tumor maligno era la muerte. Justamente en eventos como estos, la teoría de la pérdida de oportunidad plantea un curso causal hipotético de la siguiente manera: <<Sí la operación hubiese tenido éxito, la persona quizás se hubiese recuperado>>, entonces el daño será indemnizable si se comprueba que la operación no fue un éxito debido a la falla médica.
b.- A, fue ingresado por urgencias a una clínica con un fuerte dolor abdominal, por error en el diagnostico se le receta buscapina y es dado de alta; al llegar a su casa muere de un infarto de lo cual se infiere que el síntoma fue mal interpretado pues lo que anunciaba era un pre infarto. Entonces nos planteamos: <<Sí el diagnostico hubiera sido el apropiado y en vez de buscapina se le hubieran suministrado aspirinas, quizás se hubiese evitado la muerte>>, entonces el daño será indemnizable porque se ha comprobado que se perdió la oportunidad por una falla médica.
Nótese que en los anteriores ejemplos, lo que existe solo es una “probabilidad de obtener una ventaja o evitar una perdida”. En estos casos la prueba directa de la relación de causalidad, con frecuencia, no es posible, dado que la probabilidad de que el daño obedezca a las condiciones preexistentes del paciente impide alcanzar el umbral de convicción establecido por los diferentes ordenamientos jurídicos[4].
Es de anotar que en eventos como estos la indemnización es siempre proporcional y sujeta a muchos factores. Por ejemplo, en el caso del cáncer, el juez tiene que plantearse el siguiente interrogante: aun siendo un éxito la operación: ¿cuánto tiempo de vida tendría la persona y en qué condiciones?
En relación con la determinación del monto de los perjuicios morales en un caso de pérdida de oportunidad dijo el Consejo de Estado lo siguiente: “La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio moral, como lo concluyó el a quo. Sin embargo encuentra que la fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva. Y lo considera de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: -se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una “afección cardíaca”; -el diagnóstico sobre la misma paciente fue “mal estado general” y otras indicaciones y -la muerte, según el registro de defunción fue por “fibrilación ventricular”. Estos antecedentes son indicativos que la omisión administrativa, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad, es decir la indemnización para cada uno de los favorecidos será por el valor en pesos colombianos al momento de ejecutoria de la sentencia en cuatrocientos gramos”[5].
[1] Tribunal de Casación civ. primero 14 de diciembre 1965, JCP 1966 II 14753, D 1966. p 453
[2] Perdida de oportunidad. SAMUEL YONG. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
http://numanterioresviei.usta.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=219:perdida-de-oportunidad&catid=67:decimo-segunda-edicion-reflexiones-academicas&Itemid=161
[3] Tamayo Jaramillo. Javier. De la responsabilidad civil. Tomo II. Ed. Temis. Pág. 28.
[4] Álvaro LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 63-70 y “Regulación de la carga de la prueba en la LEC. En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria”, InDret 4/2003, WP nº 165, pp. 2-4.
[5] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, expediente 13006. catorce (14) de junio de dos mil uno (2001). m.p.: María Elena Giraldo Gómez.
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