48.- ¿Qué connotaciones especiales tiene en el campo médico el tema de la (responsabilidad por las cosas)?

La <<responsabilidad por las cosas>> es una especie de responsabilidad extracontractual que tiene su fundamento no en la cosa en sí mismo considerada, sino en últimas en la conducta del hombre, por acción u omisión. No se trata de “cosas” sino de actividades, en las cuales,  pueden utilizarse cosas.[1] Por ejemplo, el daño causado por la tenencia de animales fieros o por la ruina de los edificios debe ser resarcido por el propietario, tenedor o responsable de la cosa animada o inanimada.

No obstante a que, tal como se ha dicho, este es un capitulo propio de la responsabilidad civil extracontractual, en el campo de la responsabilidad médica el capítulo de la <<responsabilidad por las cosas>> debe estudiarse a propósito de la responsabilidad contractual, toda vez que ella surge cuando el profesional de la salud utiliza las cosas como instrumento de su actividad positiva a propósito de la ejecución de relaciones surgidas normalmente en virtud de contratos y negocios jurídicos.

Pero surge entonces la pregunta: ¿es posible traer un instituto de la responsabilidad extracontractual para ser aplicado a la responsabilidad del médico que en la mayoría de los casos es contractual?, Para responder esta pregunta bien podemos citar al doctor Guillermo Ospina Fernández cuando afirmó que “el fundamento de equidad en que se apoya toda la institución de la responsabilidad civil es uno mismo, bien sea que se trate  de sancionare un hecho ilícito que se ofrece cuando una persona dolosamente o por negligencia perjudica el derecho ajeno, sin esta particularmente obligada a satisfacerlo, o bien,  cuando estándolo, no ejecuta la prestación a su cargo destinada a la satisfacción de tal derecho”[2] De hecho, agregamos nosotros, en el derecho francés, el tema de la responsabilidad de las cosas (La responsabilité du fait des choses) es tratado a propósito de la responsabilidad médica sin distinguir si ésta es contractual o extracontractual diciendo que “Le médecin est responsable des dommages causés par le matériel qu’il utilise dont il doit vérifier le bon fonctionnement au préalable (responsabilité du fait des instruments, du fait des produits [loi du 19 mai 1998]). » [loi du 19 mai 1998]).

Ejemplos de <<responsabilidad por las cosas>> en el campo médico:

a.- Con respecto a los medicamentos. Un médico proporciona equivocadamente a un enfermo un medicamento que le causa la muerte. En lo que respecta a los medicamentos se ha dicho que no se conoce medicina alguna que no sea, además, un veneno letal: depende de la dosis. Hasta ahora se ha afirmado que todos los medicamentos tienen riesgos, pues los que benefician a un determinado número de pacientes, pueden tener consecuencias perjudiciales para otros.

b.- Con respecto a los dispositivos. En virtud de la ejecución de un contrato de prestación de servicios un médico coloca un catéter imperfecto a un paciente el cual le causa la muerte.

c.- Con respecto al hardware y demás utensilios mecánicos, electrónicos y eléctricos. Un médico gineco-obstetra utiliza un hardware para detectar malformaciones de nasciturus y por falta de mantenimiento o actualización del programa no logra detectar la grave anomalía que padece un feto, cercenando de esta forma a la madre la posibilidad de interrumpir el embarazo.

Como puede verse, en los anteriores casos no se puede hablar de <<responsabilidad extracontractual>> por las cosas sino de <<responsabilidad contractual>> nacida de daños causados por las cosas utilizadas en la actividad positiva del médico en la ejecución de un contrato.

A continuación señalaremos los casos más frecuente en los que pueden crearse riesgos con ocasión de utilización de cosas en la actividad médica, advirtiendo, que para todos los eventos que a continuación enunciaremos, cabe una importante aclaración que haremos de la mano del siguiente ejemplo:

Un médico coloca a un paciente un catéter que no cuenta con registro sanitario. De conformidad con el artículo 12 de la ley 23 de 1981 este simple hecho da origen a una sanción ético disciplinaria. Ahora bien, supongamos que el paciente fallece luego de la instalación del ilegal catéter. El solo hecho de haberse instalado un catéter sin registro sanitario no hace al médico responsable de esa muerte, ni desde el punto de vista civil ni desde el punto de vista penal, pues para que ello sea así, hace falta establecer, si entre la muerte y la instalación del catéter sin registro sanitario existe una relación de causalidad. Dicho en otras palabras, debe establecerse sí el riesgo creado por el médico al instalar el ilegal catéter efectivamente se reflejó en el resultado. En este sentido, desde 1940 afirmó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”.

Efectuada la anterior salvedad diremos, que independientemente de la responsabilidad que le pueda caber al productor y  proveedor de un producto, el médico crea un riego jurídicamente desaprobado o dicho en otra forma, se estructura un hecho indicante de culpa médica en los siguientes casos:

  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando no deja constancia en la historia clínica o no ha recetado en forma escrita medicamentos o dispositivos. Artículo 33 de la ley 23 de 1981 por la cual se dictan normas en materia de ética médica. “Las prescripciones médicas se harán por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia”.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza cosas dañadas o defectuosas a sabiendas,  pues sobre el pende un significativo deber legal de seguridad en la escogencia de las cosas que utiliza en la práctica de su arte. Piénsese en el médico que a sabiendas coloca una prótesis defectuosa a una persona. Según la Corte de Casación francesa «el odontólogo ortodontista que abastece un aparato, está obligado a una obligación del resultado que concierne a la seguridad al valorar tanto el diseño del aparato como sus condiciones de utilización » (Civ. El 1r, 22 de noviembre de 1994, Bull. n ° 340). También dijo la Corte francesa que el contrato formado entre el paciente y su médico ponía al cargo de este último una obligación de seguridad del resultado en cuanto a los materiales que utiliza para la ejecución de un acto médico (Civ. El 1r, 9 de noviembre de 1999, Bull. n ° 300).
  • Según la Corte de Casación francesa lo cual es enteramente valido y aplicable en Colombia, el profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza una medicina que no ha recibido autorización de postura sobre el mercado, o un material no homologado o destinado a un otro uso (Civ. El 1r, 14 de marzo de 2000, n ° 553 D). Diríamos en nuestro medio, el profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando suministra o receta un medicamento que carece de registro sanitario.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando prescribe la administración de una sobredosis medicamentosa (Corte de Casación francesa. Civ. El 1r, 7 de diciembre de 1999, Bull. n ° 337).
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando le indica a un paciente el lugar de adquisición de medicamentos que requieran para su venta de formula facultativa en sitios no autorizados para expenderlos. Decreto 3050 de 2005.
  • El médico crea un riego para la salud del paciente cuando le suministra medicamentos donados en el extranjero cuya donación no haya sido autorizada por el Invima. Decreto 919 de 2004.
  • Salvos los casos excepcionales de <<medicamentos vitales no disponibles regulados en el decreto 481 de 2004>> y demás excepciones consagradas en el decreto 822 de 2003, el profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza, proporciona o le indica a un paciente la utilización de un medicamento o un dispositivo medico producido en el exterior que, aunque cuente en ese país con registro sanitario o su equivalente, carezca de registro sanitario vigente otorgado por el Invima para ser introducido legalmente al país como importación paralela. Decreto 1313 de 2010.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza, proporciona o le indica a un paciente la utilización de un Producto Farmacéutico Fraudulento o Alterado. Artículos 5 y 6 Decreto 2092 de 1986.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza, proporciona o le indica la utilización de un dispositivo médico que carece de los respectivos registros sanitarios. Decreto 4725 de 2005 y 4957 de 2007. 
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando le indica el lugar de adquisición de drogas oficinales, de especialidad farmacéutica, fórmulas magistrales y droga blanca, en sitios que no funcionan con el lleno de todos los requisitos de ley o la elaboración de los mismos a personas que no ostentan título de Químico Farmacéutico. Ver Ley 23 de 1962 y Decreto 2200 de 2005, Decreto 2330 de 2006
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando le indica el lugar de adquisición de medicamentos homeopáticos en sitios diferentes a farmacias homeopáticas. Decreto 1737 de 2005.
  • Salvo los medicamentos homeopáticos magistrales y/o oficinales, el médico crea un riego para la salud del paciente cuando suministra y receta medicamentos homeopáticos que carecen de registro sanitario. Decreto 1458 de 2007 y Decreto 1861 de 2006.
  • El médico crea un riego para la salud del paciente cuando suministra y receta preparaciones farmacéuticas con base en recursos naturales que carecen del registro sanitario. Articulo 1 decreto 2510 de 2003.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando, para la elaboración de dispositivos médicos sobre medida, le recomienda, indica o señala un determinado establecimiento que no cuenta con la debida certificación expedida por las autoridad competente. Independientemente de la responsabilidad en que pueda incurrir el responsable de respectivo establecimiento. Decreto 1030 de 2007.
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza, proporciona o le indica a un paciente la utilización de Catéteres, Sondas, Suturas y materiales de curación en general, Gasas, Algodones, Vendas enyesadas, Esparadrapos, Apósitos, Agujas hipodérmicas, Dispositivos intrauterinos sin liberación de espermaticidas, Preservativos (condones), Marcapasos, Válvulas cardíacas, Válvulas para hidrocefalia. Productos odontológicos: Cementos para uso odontológico, compuestos de modelar, mercaptanos, siliconas, alginatos, hidrocoloides reversibles e irreversibles, materiales para restauración temporal y definitiva y materiales para obturación de conductos radiculares, sin que estos se encuentren amparados por registros sanitarios. Decreto 4562 de 2006
  • El profesional de la salud crea un riego para la salud del paciente cuando utiliza equipos altamente sofisticados que por ausencia de mantenimiento o actualización arrojan datos erróneos.

Por el contrario, el médico no compromete su responsabilidad en los siguientes casos:

  • El médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico. Art 13 D 3380 de 1981. Aunque el médico emita un diagnóstico correcto y prescriba el medicamento adecuado, el farmacéutico dispense el producto indicado, y el paciente observe las instrucciones y tome la dosis prescrita, en ocasiones se producen efectos nocivos o incluso mortales para el consumidor. Por ello, si bien nadie discute la enorme utilidad social de los medicamentos, se admite que todos ellos son potencialmente dañinos para quienes los consumen, y se acepta a cambio de indemnizar los posibles daños causados.[3]
  • El médico esta eximido de hacerle exámenes físicos químicos a los dispositivos y medicamentos hechos en serie que utiliza y receta pues él se ampara en el principio de confianza legítima. Lo anterior,  siempre que estos estén debidamente amparados por sus respetivas licencias; por consiguiente no responde de fallas de estos equipos que él no haya percibido directamente por sus sentidos de visu et de audio.
  • El médico no ha creado ningún riesgo cuando receta dispositivos o medicamentos que son vendidos y entregados por el farmaceuta en estado de deterioro, vencidos o alterados y en general, por fallas presentadas en la gestión del servicio farmacéutico, cuya responsabilidad es de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas y privadas, establecimientos farmacéuticos y personas autorizadas para la prestación del servicio farmacéutico. Decreto 2200 de 2005.
  • El médico no será responsable cuando receta o medicamentos y estos son cambiados por el farmaceuta por genéricos o biosimilares. Los biosimilares  (de origen biológico y no de síntesis química como los tradicionales), a diferencia de los genéricos, no se prescriben por principio activo y no son intercambiables con el original. Es decir, que no son una copia exacta.
  • El médico no será responsable cuando el paciente no haya atendido las instrucciones de uso del dispositivo o medicamento o haya abusado de ellas.

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de marzo de 2011, radicación No25290-3103-001-2005-00345-01.. M.P: William Namén Vargas

[2] Guillermo Ospina Fernández. Régimen general de las obligaciones. Bogotá. Temis. Pág. 92.

[3]  Aspectos jurídicos de la medicina personalizada. Juan Antonio Ruiz García. InDret

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