102.- ¿Con relación a la historia clínica, en que eventos puede ser considerada (prueba ilícita) y en qué casos es (prueba ilegal)?

Para dar el correspondiente alcance a la presente respuesta es necesario dejar sentado quienes son las personas legitimadas para poseer una historia clínica, ellas son:

a.-El paciente.

b.- El médico tratante, los auxiliares del médico y la institución en que el medico labore. Decreto 3380 de 1981. Artículo 23.

Ahora bien,  para la aducción de una historia clínica a un proceso deben darse dos condiciones:

a.- Que quien la allegue se encuentre legitimado para poseerla; por ejemplo: paciente, médico tratante, los auxiliares del médico, la institución en que el medico labore o que ésta haya sido obtenida por orden de un juez.

b.- Que se allegue al proceso dentro de los términos perentorios establecidos por las leyes procesales, que en el proceso civil, por regla general, es al momento de interponerse la demanda[1] (para la parte demandante) y al momento de contestarla[2] (para la parte demandada) y en

el proceso penal, en el escrito de acusación de la Fiscalía[3] y en la audiencia preparatoria[4] (para el acusado).

La inobservancia de cualquiera de alguna de las anteriores condiciones puede originar su exclusión como medio de prueba. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Nacional considera nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación al debido proceso.

El imperativo constitucional contenido en el artículo 29 antes citado es reproducido en todos los códigos de procedimiento. Por ejemplo, el artículo 164 del Nuevo Código General del Proceso dice que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. Por su parte, el artículo 23 de la ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal en forma categórica expresa: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

Cuando el citado artículo del Código de Procedimiento Penal dice: “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Ello quiere decir, por ejemplo, que si con base en una historia clínica obtenida en forma ilegal, se solicita la práctica de un dictamen pericial a efectos de ampliar un punto consagrado en la historia, este dictamen pericial también será una prueba nula que deberá ser excluida del proceso o no tenida en cuenta. Esta es la teoría del árbol envenenado, sus frutos devienen venenosos.

Como se ha dicho, la historia clínica debe ser allegada al proceso sin violar el derecho a la intimidad. Por ello, salvo los casos señalados en los literales

a y b por mucho que una persona quiera y necesite demandar o defenderse en un proceso, no puede apropiarse de una historia clínica por métodos ilegales pues una prueba así obtenida deviene <<prueba ilícita>> la cual debe ser rechazada de plano por el juez mediante providencia (artículo 168 del Nuevo Código General del Proceso).  Igual, aunque la prueba haya sido obtenida por medios legales, si el interesado dejó precluir los términos para aportarla al proceso no puede luego aducirla en forma extemporánea pues será considerada <<prueba ilegal>>.

La Corte, respecto de la prueba  ilícita e ilegal ha precisado:

“Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

“La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba” [5].


[1] Artículo 84 del Nuevo Código General del Proceso. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda debe acompañarse:

1. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado.

2. La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85.

3. Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante.

4. La prueba de pago del arancel judicial, cuando hubiere lugar.

5. Los demás que la ley exija.

[2] Artículo 96 del Nuevo Código General del Proceso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La contestación de la demanda contendrá:

(…) A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su existencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer.

[3] Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 337. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener:

(…)

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

[4] Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 357. SOLICITUDES PROBATOIAS “Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión”.

[5] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicado 18103.

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