60.- ¿Cómo se prueba el daño?

Decía el ilustre jurista Fernando Hinestrosa (citado de memoria), que en cuestión de daños existe la muy difundida cultura de tratar de hacer de la desgracia un negocio y de inflar los perjuicios como se infla la espuma de la cerveza, por ello resulta oportuno el estudio de la siguiente decisión de la Sala de Casación Civil referida al daño y a la forma de probarlo.

 “… para indemnizar un daño, además de su existencia cierta, actual o posterior, es menester su plena demostración en proceso con elementos probatorios fidedignos, existiendo a propósito libertad en la prueba, y por ende, salvo norma expresa en contrario, son idóneos todos los medios permitidos por el ordenamiento, dentro de éstos, la confesión de parte, los testimonios de terceros, los documentos, los indicios, las inspecciones judiciales y dictámenes periciales.

“En el mismo sentido, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, sujetas a su valoración racional e integral de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos (artículos 174 y 187 C. de P.C.), correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria (actori incumbit probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del artículo 177 del C. de P.C. incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, cuestión que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti “se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición. También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción” y “se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia” (La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 219 ss.)” (cas. civ. sentencia de 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 00373).

“Probado el daño es pertinente establecer el quantum debetur según los elementos de convicción del proceso, desde luego que, la prueba del quebranto y la de su cuantía son asuntos diferentes, el juzgador para establecerla debe ejercer sus facultades oficiosas (incisos 1º y 2º del art. 307 del C. de P. Civil; cas. civ. sentencia de 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897) cuando están acreditados los perjuicios, y toda vicisitud probatoria respecto del monto de la indemnización no excluye su reconocimiento, cuya valoración “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales” (artículos 16, Ley 446 de 1998, 230 de la C. P., 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887; cas. civ. sentencias del 3 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1998, 1 de abril de 2003, [S-042-2003], exp. 6499).

“Por supuesto, la determinación de la cuantía de la indemnización del lucro cesante, parte de un daño cierto, actual o futuro, y demostrada su existencia, la víctima tiene derecho a su reparación, el cual explica el deber del juez de decretar pruebas para valorar la cuantía del detrimento integral, con mayor razón cuando se presentan dificultades probatorias en la fijación exacta del valor, así como la aplicación de la equidad o de métodos generalmente aceptados para su tasación, verbi gratia, parámetros referentes comparativos de la empresa, negocio o actividad lesionada con las similares, análogas y equivalentes, o a los de proyección y simulación con modelización en el marco concreto de circunstancias, entre otros.

“Bajo este entendimiento, la concreción del lucro cesante, tiene dicho de antaño la Corte, „‟…, queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas‟, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que “Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable…” (Cas. Civ. Sentencia de 28 de junio de 2000) ‟(cas. civ. sentencia de 18 de enero de 2007 [S-006-2007], exp. 11001-3103-020-1999-00173-01)” (cas. civ. sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005-00103-01, reiterada en cas. civ. de 16 de mayo de 2011, exp. 52835-3103-001-2000-00005-01).

En sentido análogo, pretendidos los daños directos o personales en ejercicio de la acción iure proprio, el damnificado puede reclamar los recibidos con la muerte de la víctima directa, sean patrimoniales, esto es, el daño emergente y el lucro cesante, ora extrapatrimoniales, o sea, el daño moral, a la vida de relación (cas. civ. sentencias de 7 de octubre de 1999, exp. 5002; 4 de septiembre de 2000, exp. 5260; 26 de febrero de 2004, exp. 7069 y de 5 de octubre de 2004, exp. 6975)[1].


[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de moviembre de 2011, radicación No11001-3103-018-1999-00533-01. M.P: William Namén Vargas

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