62.- Que es el daño emergente consolidado y futuro y el lucro cesante consolidado y futuro. ¿Cuáles son los parámetros para determinar el lucro cesante futuro?

De conformidad con el artículo 1613 del C.C., el daño material comporta el daño emergente y el lucro cesante; doctrinal y jurisprudencialmente se ha sostenido que tanto el daño emergente como el lucro cesante, pueden a su vez presentar las variantes de consolidado y futuro. Por perjuicio consolidado se entiende aquel que existe, es el perjuicio cierto, que “ya se exteriorizó”, es “una realidad ya vivida”. En tratándose del daño emergente, consiste en los desembolsos, egresos, o gastos efectuados; si se trata del lucro cesante, consiste en que “se haya concluido la falta del ingreso”. Se considera perjuicio no consolidado aquella disminución del patrimonio de la víctima que sobrevendrá, es futuro; ésta categoría se concreta en los desembolsos, egresos o gastos aún no efectuados (daño emergente futuro) y, en los ingresos que dejarán de percibirse (lucro cesante futuro).

Ha dicho la Sala de Casación Civil que en tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión.

La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320).

Las más de las veces, el confín entre la certeza y el acontecer ulterior, es extremadamente lábil, y la certidumbre del daño futuro sólo puede apreciarse en un sentido relativo y no absoluto considerada la elemental imposibilidad de predecir con exactitud el desenvolvimiento de un suceso en el porvenir, por lo cual, se remite a una cuestión de hecho sujeta a la razonable valoración del marco concreto de circunstancias fácticas por el juzgador según las normas jurídicas, las reglas de experiencia, la lógica y el sentido común (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 1999, exp. 4424).

Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explicita “en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho”, acudiendo al propósito de determinar “un mínimo de razonable certidumbre” a “juicios de probabilidad objetiva” y “a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del lucro cesante” y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido” (cas. civ. sentencia de 4 de marzo de 1998, exp. 4921).

Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber nacido, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad” (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento. Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto.

En este contexto, el lucro cesante como preconiza la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y entendió el ad quem, parte de “una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado”, es “indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente” (cas. civ. sentencia de 24 de junio de 2008, [S-055-2008], exp. 11001-3103-038-2000-01141-01), es decir, es menester una situación concreta, real y sólida al instante del detrimento a consecuencia de cuya ruptura se prolonga en el tiempo el efecto nocivo o, a lo menos, una situación cierta en proceso de consolidación en la época del evento dañino, hipótesis en la que, por supuesto, se requiere previamente constatar su existencia para proyectar la privación de las utilidades. De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota” (cas. sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005-00103-01, reiterada en cas. civ. de 16 de mayo de 2011, exp. 52835-3103-001-2000-00005-01. [1]

Con respecto a los parámetros para tasar el lucro cesante futuro la Sala de Casación Civil ha señalado que en línea de principio, solo se tiene derecho al lucro cesante tomando como lapso la fecha del daño hasta la muerte y no al que supuestamente se cause desde la fecha del daño hasta el fin de la vida probable de la víctima pues la muerte de una persona impide la generación para ella de ganancias o provechos futuros. Veamos el siguiente fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en Sentencia del 13 de septiembre de 2013, radicación No 11001-3103-027-1998-37459-01. M.P: Arturo Solarte Rodríguez lo siguiente:

“2. En concreto, el cuestionamiento que el cargo suscita hace referencia a si acertó el ad quem cuando admitió que el lucro cesante experimentado por el citado actor comprendió todo el tiempo de su vida probable, postura que, en criterio del recurrente, vulnera en forma recta las normas señaladas al inicio de la censura, toda vez que de ellas se desprende, en síntesis, que la muerte de una persona impide la generación para ella de ganancias o provechos futuros.

3.      En líneas generales, según la previsión del artículo 1613 del Código Civil, “[l]a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”, norma ésta que, realizados los ajustes que corresponden según su particular naturaleza, es igualmente aplicable a la responsabilidad civil extracontractual.

A su turno, establece el artículo 1614 de la misma obra que “[e]ntiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse” como consecuencia de similares circunstancias.

Significa lo anterior que el desempeño del deudor en forma diversa a lo establecido en el programa obligacional, o  el comportamiento del que sin mediar una relación jurídica concreta causa injustamente daños a otro, pueden reflejarse, entre otros efectos, en el patrimonio de la víctima, ya sea porque con tal conducta se ocasiona su merma, disminución o deterioro, ora porque se impide la efectiva percepción de utilidades, provechos o beneficios que fundadamente se esperaban.

En uno y otro caso, surge para el causante de dichos perjuicios el deber jurídico de reparar el daño sufrido por el patrimonio del afectado, restableciéndolo en aquello en que fue disminuido o pagando lo que dejó de recibirse.

4.      Empero la cuestión adquiere ribetes especiales cuando del hecho ilícito se genera el fallecimiento de una persona, ya sea que su deceso ocurra en el mismo instante en que tiene lugar el acontecimiento dañoso, en sentido amplio, ora que sobrevenga con posterioridad a ese momento.

Por regla de principio, la muerte de la víctima directa excluye la posibilidad de que, con posterioridad a su ocurrencia, se cause para el occiso un daño patrimonial. Al respecto, desde vieja data, la Corte ha predicado que el perjuicio material derivado del fallecimiento de una persona, “no puede considerarse como un bien patrimonial del muerto, por cuanto la muerte no tiene eficacia para acrecentar el patrimonio del fallecido. Entonces son las personas que por vivir directamente del esfuerzo del muerto o por derivar utilidad cierta y directa de sus actividades tienen el derecho, la personería y la acción para reclamar la indemnización de perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. Generalmente las personas que sufren el perjuicio son las ligadas con el fallecido por vínculos muy próximos de consanguinidad o por el vínculo del matrimonio, lo cual es muy razonable y no da lugar a dificultades, pero esto no quiere decir que por este motivo deba demandarse la indemnización para la herencia o para la sociedad conyugal disuelta, porque, como ya se expresó, ni el accidente, que se traduce en indemnización, ni las consecuencias de aquél, entran el patrimonio del DE CUJUS, y quienes sufran el perjuicio actual y cierto son en cada caso determinadas personas únicamente a quienes aprovecha la vida del fallecido, porque su actuación o actividad se traducía en pro de ellas, a veces por el mismo imperio de la ley, por concepto de alimentos, educación, establecimiento, etc.” (Sala de Negocios Generales, sentencia de 15 de julio de 1949, G.J., T. LXVI, págs. 525 a 530).

También se ha sostenido que “cuando el sujeto fallece en el acto mismo de la agresión, no alcanza a configurarse en su favor crédito por los daños a su persona, a los atributos de la misma, a sus manifestaciones sociales o en sus sentimientos [o a su patrimonio, agrega la Sala], como quiera que la inmediación del resultado nocivo máximo no da pie a derecho, que se transmitiera iure hereditario a sus herederos, quienes, como tales, únicamente podrán reclamar por el desmedro del patrimonio que recogen (…). Por lo cual, el crédito a la reparación o compensación del daño a la actividad social no patrimonial y el daño moral propiamente dicho [así como del perjuicio puramente patrimonial], aceptando su transmisibilidad por no estar excluida ni tratarse de derechos ligados indisolublemente a la persona de su titular originario, no se trasladan a los herederos sino en cuanto el causante alcanzó a adquirirlos, es decir, cuando superviviendo alcanzó a padecer esas afecciones. Que si la muerte fue instantánea o inmediata, el crédito no surgiría para el occiso, y no podría pronunciar[se] condena en favor de la sucesión del mismo, y los herederos podrían entonces reclamar resarcimiento, pero sólo por derecho propio, en la medida que demostraran quebranto de su individualidad [o de su patrimonio]” (Cas. Civ., sentencia de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, págs. 58 a 65).

De igual manera y en relación con el fallecimiento de una persona en desarrollo de un contrato de transporte, esta corporación puntualizó que “si el hecho generador del incumplimiento del contrato de transporte acarrea la muerte del pasajero, deberá examinarse si ella se produjo concomitantemente con el hecho mismo, o en momento posterior, con el propósito de establecer si se causaron o no perjuicios patrimoniales y/o morales a la propia víctima, que, en ejercicio de la correspondiente acción contractual, pudieren luego reclamar sus herederos, porque de haberse producido el deceso en forma instantánea, en principio, habría que reconocer que ninguna lesión patrimonial -particularmente a título de lucro cesante- o extrapatrimonial derivada de la inejecución contractual se radicó en cabeza suya y que, por ende, nada se transmitió, mortis causa, a sus sucesores, lo que traduciría que el ejercicio por éstos de la precitada acción -contractual- carecería de contenido.

“En cambio, si el fallecimiento del pasajero tuvo lugar después del correspondiente accidente, otra sería la situación, pues es posible que en el tiempo de su supervivencia, se causen a él perjuicios de orden patrimonial, como por ejemplo las erogaciones que la propia víctima hubiese realizado para recuperar su salud -daño emergente- o los ingresos que ella hubiere dejado de percibir -lucro cesante-, o de orden moral, como sería la aflicción que el directo afectado sentiría por verse a sí mismo en el estado en que se encuentre, o derivada de la agonía del que se aproxima a la muerte, perjuicios que, una vez ocurrido el deceso, sus herederos estarían habilitados para reclamarlos, mediante la utilización de la acción derivada del incumplimiento contractual que los provocó” (Cas. Civ. 31 de julio de 2008, exp. 00096-01).

Recientemente, la Sala enfatizó que “fallecida una persona no hay lugar a reclamar, a título de lucro cesante y iure hereditatis, las ganancias o utilidades que, de haber continuado su existencia, el causante hubiera percibido hasta la terminación de su vida probable, pues el hecho de la muerte hace que cese la actividad productiva y que, por ende, exista certeza de que los mencionados ingresos no se producirán” (Cas. Civ., auto de 1º de junio de 2012, expediente No. 1001-02-03-000-2007-00641-00).

5.      Ahora bien, si el deceso de la víctima directa acontece tiempo después de ocurrido el hecho generador de la responsabilidad, el patrimonio que, en principio, podría resultar afectado en ese lapso de tiempo será solamente el suyo y, por ende, los perjuicios de ese linaje que se causen, estarán radicados únicamente en su cabeza. La muerte posterior determina, por una parte, que deja de producirse ese tipo de daño, en relación con el fallecido; por otra, que los perjuicios patrimoniales que ya se hubieren consolidado en su favor, pasan a integrar el activo de la sucesión y, por ende, pueden ser reclamados por los respectivos herederos; y, adicionalmente, que puede empezar a generarse un daño patrimonial propio de terceras personas, en el supuesto de que ellas dependieran o recibieran ayuda económica del occiso, caso en el que tales personas podrán reclamarlo por la vía de la responsabilidad extracontractual, incluso cuando entre la víctima y el responsable haya existido un vínculo contractual.

6.      Significa lo dicho que como “[l]a existencia las personas termina con la muerte”, según lo estatuye el artículo 9º de la Ley 57 de 1887, su deceso, per se, desvirtúa el carácter cierto de cualquier ganancia o provecho futuro que se esperaba se fuera a derivar de la actividad del sujeto mismo, toda vez que, por el contrario, ese suceso, sin asomo de duda, deja en claro que tal percepción de ingresos o beneficios indefectiblemente ya no se va a producir.

7.      Así las cosas, reconocer, como lo hizo el Tribunal, que el lucro cesante que afectó al señor Luis Fernando Zuluaga Laserna debía liquidarse, incluso, respecto del período de tiempo comprendido entre su fallecimiento y el fin de su vida probable, es una decisión que contradice abiertamente la precitada norma, así como los artículos 1613, 1614 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998.

En cuanto hace a este último precepto, pertinente es memorar, en cuanto al principio de reparación integral, que “si la finalidad [del] mism[o] se endereza a que se repare[n] en forma total o plena -lato sensu-, los perjuicios materiales sufridos -y que sufrirán- los actores”, la imposición de una condena que por cualquier circunstancia sea excesiva, “conculca el derecho que tiene el deudor de ser condenado a pagar efectivamente ‘lo que debe’, ni un peso menos, pero tampoco ni un peso más” (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 44001-3103-001-1993-01518-01)”.


[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de moviembre de 2011, radicación No11001-3103-018-1999-00533-01. M.P: William Namén Vargas

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