El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que determina una variación en el mundo exterior, por ejemplo atropellar a una persona, o también puede ser una acción negativa que lesiona un bien jurídicamente protegido, por ejemplo sustraerse, sin justa causa, a la prestación de alimentos a un hijo o que el médico tratante no le cambie a su paciente una bala de oxigeno que se está agotando y que su vida depende de ella.
Los delitos de omisión se clasifican en dos grupos:
a.- Omisión pura o propia.
Lo constituyen delitos concretos que consagran la omisión como la forma en que se ejecuta el verbo rector del tipo y cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del resultado, veamos algunos ejemplos: El delito de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros.
b.- Omisión impropia o comisión por omisión.
La omisión impropia o comisión por omisión se encuentra regulada en el artículo 25 del Código Penal que dispone lo siguiente:
“Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Explicaremos la omisión impropia o comisión por omisión con dos ejemplos:
a.- Una persona mortalmente enferma conectada a un aparato que suple una función corporal indispensable, como puede ser una máquina de pulmón –corazón. Si el médico es garante de esta asistencia realiza en todo caso el injusto de un homicidio, tanto si desconecta mediante una acción esa máquina, como si omite volver a poner en funcionamiento esa máquina que se desconecta por sí misma[1].
b.- Un caso muy conocido de <<omisión impropia>> ocurrió en España en el que se condenó a unos padres, testigos de Jehová, como autores por comisión por omisión de la muerte de su hijo, al no haberle convencido para que aceptase la transfusión de sangre necesaria para salvarle la vida[2].
Visto lo anterior tenemos que para que se estructure un delito de omisión impropia o de comisión por omisión es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que se tenga posición de garante, es decir, el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica. Como el policía con respecto a la vida del ciudadano, el padre con respecto a la vida del hijo, el médico tratante con respecto a la vida de su paciente, el salvavidas con respecto a las personas que se bañan en una piscina, la niñera con respecto a la vida del bebe, el bombero con respecto a las personas que habitan un edifico en llamas.
- Que tenga la posibilidad de evitar el resultado. Si un bombero materialmente no puede salvar a una persona, no responderá de nada, pero si al pasar por una estancia ve a una persona envuelta en llamas y no hace nada por salvarle la vida pudiendo hacerlo, responderá penalmente por esa muerte.
- Que la conducta que el garante está obligado a evitar se refiera a conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
La Corte Constitucional ha dicho con respecto a la posición de garante lo siguiente: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Se aparta de la misma quien estando obligado incumple ese deber, haciendo surgir un evento lesivo que podía haber impedido. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas”[3]. (He resaltado)
Dijo la Corte Constitucional: “Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión[4]. Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella. Conclusión: si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa – vg. facilitando el hecho mediante la apertura de la puerta para que ingrese el homicida- o mediante una omisión – vg. no colocando el seguro de la entrada principal[5]-. En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo”[6].
[1] Günther Jakobs, Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, “La competencia por organización en el delito omisivo”, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1994.
[2] STC, 18.07.2002 (RTC 2002/154) MP: Pablo Manuel Cachón Villar. Citada y comentada en el artículo: Testigos de Jehová: entre la autonomía del paciente y el paternalismo justificado. José Luis Pérez Triviño. Facultad de Derecho. Universidad Pompeu Fabra. InDret
[3] Sentencia C-1184/08. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA
[4] Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990.Pag.389.
[5] Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). “Auflage.Walter de Gruyter. Berlin.New York. 1993. Págs. 212 y ss. Günther Jakobs. La competencia por organización en el delito omisivo. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1994. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Págs. 11 y ss. Günther Jakobs. La imputación penal de la acción y de la omisión. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Bogotá. 1996. Págs. 11 y ss. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.Günther Jakobs. Acción y Omisión en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho Penal y Filosofía del Derecho.Bogotá.2000. Págs.7 y ss. Traducción de Luis Carlos Rey Sanfis y Javier Sánchez –Vera.
[6] Sentencia SU.1184/01. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
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