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La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se refirió a esta distinción en los siguientes términos:

“Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto o tema especializado  que interesa en la evaluación del proceso fáctico.

Dicho de otras manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia  o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales”[1]. 

Es oportuno manifestar que tanto el testigo perito y el testigo técnico son los medios probatorios más expeditos para comprobar la verdad en el proceso de responsabilidad médica, toda vez que, difícilmente una responsabilidad de éste tipo podrá acreditarse con testimonios de personas no doctas en la materia y que no tienen elementos de juicio para tildar de negligente la actuación del galeno.

Es preciso dejar bien en claro que, bien sea que el médico actúe en el proceso como <<testigo perito>> o como <<testigo técnico>>, en ambos casos le es exigida por ley presteza en lo atinente a la colaboración con la justicia, el esclarecimiento de los hechos y la busquedad de la verdad. Así, el artículo 1o de la ley 23 de 1981 por lo cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica el cual consagra los principios que constituyen el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre Ética Médica, en el numeral 6º dispone lo siguiente: “El médico es auxiliar de la justicia en los casos que señala la ley; ora como funcionario público, ora como perito expresamente designado para ello. En una u otra condición, el médico cumplirá se deber teniendo en cuente las altas miras de su profesión, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la búsqueda de la verdad y solo la verdad”.

[1] Cas. 26128 (11-04-07)

Este aspecto también encuentra cumplido desarrollo en la ley 23 de 1981 por el cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica y en su respectivo Decreto reglamentario 3380 de 1981.

CAPÍTULO II

DEL PROCESO DISCIPLINARIO ÉTICOPROFESIONAL.

ARTÍCULO 74. – El proceso disciplinario ético profesional será instaurado:

a. De oficio, cuando por conocimientos de cualesquiera de los Miembros del Tribunal se consideren violadas las normas de la presente ley

b. Por la solicitud de una entidad pública o privada o de cualquier persona.

En todo caso deberá presentarse, por lo menos, una prueba sumaria del acto que se considere reñido con la ética médica.

ARTÍCULO 74. – Una vez aceptada la denuncia, el presidente del Tribunal designará a uno de sus miembros para que se instruya el proceso disciplinario y presente sus conclusiones dentro de un término no superior a quince días hábiles.

Conc. D. 3380/81. Art. 38,42 y 57.

Conc. D. 3380/81. Art. 38. – “Durante la instrucción del proceso, el profesional instructor practicará todas las pruebas y diligencias que considere necesario para la investigación. Los testimonios que debe recibir el profesional instructor se hará bajo la gravedad del juramento en la forma establecida por el Código de Procedimiento Penal”.

Art. 42. “Las actuaciones dentro del proceso disciplinario éticoprofesional

deberá constar por escrito”.

Art. 57. – “Son aplicables al proceso disciplinario éticoprofesional las normas del Código de Procedimiento Penal sobre términos para interponer impedimentos y recusaciones”.

ARTÍCULO 76. – Si en concepto del presidente del Tribunal o del profesional instructor, el contenido de la denuncia permite establecer la presunción de violación de normas de carácter penal, civil o administrativo, simultáneamente con la instrucción del proceso disciplinario, los hechos se pondrán en conocimiento de la autoridad competente.

ARTÍCULO 77. En todos los casos en que el profesional instructor o el profesional acusado lo consideren indispensable o conveniente, podrán asesorarse de abogados titulados.

Conc. D. 3380/81. Art. 39. – “Para asesorar al funcionario instructor el Tribunal procederá a seleccionar abogados asesores, quienes serán escogidos por sorteo de listas que elaborará anualmente”.

ARTÍCULO 78. – Cuando la naturaleza del asunto así lo exija, el instructor podrá solicitar al Tribunal la ampliación del término señalado para presentar el informe de conclusiones. En tales casos la prórroga que se conceda no podrá exceder de quince días hábiles.

ARTÍCULO 79. – Presentando el informe de conclusiones, el Tribuna en pleno se ocupará de su conocimiento dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de presentación, y podrá, si lo considera conveniente, solicitar la ampliación del informativo señalando término para los efectos, el cual en ningún caso podrá ser superior a quince días.

a. Declarar que no existe mérito para formular cargos por violación de la ética médica, en contra del profesional acusado.

b. Declarar que existe mérito para formular cargos por violación de la ética médica, caso en el cual, por escrito se le hará saber así al profesional inculpado, señalando claramente los actos que se le imputan y fijando fecha y hora para que el Tribunal en pleno lo escuche en diligencia de descargos.

PARÁGRAFOS. – La diligencia de descargos no podrá adelantarse antes de los diez días hábiles, ni después de los veinte, contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación en la cual se señalan los cargos, salvo en los casos de fuerza mayor.

Conc. D. 3380/81. Art. 41 y 40

D. 3380/81. Art. 41. – “El escrito en el cual se le hacen saber los cargos al inculpado, deberá notificársele en la forma establecida en el Decreto 2733 de 1959”.

NOTA: El Decreto 2733 de 1959 fue derogado por el Decreto 01 de 1984.

Art. 40. – “El inculpado podrá solicitar al instructor las pruebas que considere convenientes, las que se practicarán siempre y cuando sean conducentes dentro de la investigación”.

ARTÍCULO 81. – Practicada la diligencia de descargos, el Tribunal podrá solicitar la ampliación del informativo, fijado para ella un término no superior a quince días hábiles, o pronunciarse de fondo dentro del mismo término, en sesión distinta a la realizada para escuchar los descargos.

PARÁGRAFOS. – En los casos de ampliación del informativo como consecuencia de la diligencia de descargos, la decisión de fondo deberá tomarse dentro de los quince días hábiles

siguientes al plazo concedido para la práctica de dicha diligencia.

Conc. 3380/81. Art. 44, 43, 43, 45 y 46.

D. 3380/81. Art. 44. – “Para poder sesionar los Tribunales de Ética Médica se requiere la asistencia de la mayoría absoluta de los integrantes”.

Art. 43. –“Las decisiones de los Tribunales de Ética se adoptarán por mayoría absoluta de votos de los profesionales miembros y serán firmadas por todos ellos, pero quien no esté de acuerdo con la decisión tomada podrá salvar su voto y así lo hará constar”.

Art. 45. – “En caso fortuito o fuerza mayor, si uno de los integrantes no pudiere asistir a las sesiones de los Tribunales, éste será reemplazado por otro profesional que hubiere hecho parte de la lista de aspirantes a integrarlo y que no hubiera sido escogido; o en su defecto solicitar a la Federación Médica Colombiana, a la Academia Nacional de medicina el envío de una nueva lista”.

Art. 46. – “La notificación del pronunciamiento de fondo se hará personalmente al profesional acusado dentro de los cinco (5) días hábiles. Siguientes a la fecha de cada una de estas decisiones; pasado este término se notificará por medio de edicto”.

ARTÍCULO 82. – En lo no previsto en la presente Ley, se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal.

Conc. D. 3380/81. Art. 47

Art. 47. – “En lo no previsto en la Ley 23 de 1981 y su reglamento se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal

CAPÍTULO III

DE LAS SANCIONES

ARTÍCULO 83. – A juicio del Tribunal Ético Profesional, contra las faltas a la ética médica, de acuerdo con su gravedad o con la reincidencia en ellas, proceden las siguientes sanciones:

a. Amonestación privada;

b. Censura, que podrá ser:

1°. – Escrita Pero privada

2°. – Escrita y pública

3°. – Verbal y pública

c. Suspensión en el ejercicio de la Medicina, hasta por cinco años.

Conc. D. 3380/81. Art. 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 y 56.

D. 3380/81. Art. 48. – “La amonestación privada consiste en la reprensión privada y verbal que se le hace al infractor por la falta cometida”.

Art. 49. – “Se entiende por censura la reprobación que se hace al infractor por la falta cometida”.

Art. 50. – “La censura escrita pero privada se hará mediante la entrega por parte del Tribunal de una copia de la decisión del mismo, al infractor sancionado”.

Art. 51. – “La censura escrita y pública se aplicará mediante la lectura de la decisión en sala plena del Tribunal y será fijada en lugar visible de los tribunales por diez (10) días hábiles”.

Art. 52. – “La censura verbal y pública será dada a conocer al infractor, mediante la lectura de la decisión ante el Colegio Médico correspondiente y la fijación de la misma, en lugar visible de la sede de los Tribunales por diez (10) días hábiles.

Art. 53. – “Toda decisión del Tribunal Nacional y de los Tribunales Nacional y de los Tribunales Seccionales constará en el informativo.

La decisión que conlleve a imponer como sanción la censura, o la suspensión, será transcrita al profesional sancionado, al Tribunal Nacional y Seccionales, y si es de carácter público será además fijada en lugares visibles de las sedes de los Tribunales, Ministerio de Salud y de la Federación Médica Colombiana.

Art. 54. – “La sanción disciplinaria se aplicará teniendo en cuenta los antecedentes personales y profesionales del infractor y las circunstancias atenuantes o agravante de la falta”.

Art. 55. – “La reincidencia del profesional en la comisión de la falta dará lugar por lo menos a la aplicación de la sanción inmediatamente superior”.

Art. 56. – “Para los efectos del artículo anterior, entiéndese como reincidencia la comisión de la misma falta, en dos o más ocasiones, durante un período no mayor de un (1) años”.

ARTÍCULO 84. – El Tribunal Seccional Ético Profesional es competente para aplicar las sanciones a que se refieren los literales a., b. y c. del artículo 83 de la presente Ley. Cuando a su juicio haya mérito para aplicar la suspensión de que trata el literal d. de l artículo 83 dará

traslado dentro de los quince días hábiles siguiente a la fecha del pronunciamiento de fondo al Tribunal Nacional para que se decida.

ARTÍCULO 85. – Cuando la sanción consistente en la suspensión de que trata el literal d. del artículo 83 sea enviada por el Tribunal Seccional al Nacional para que decida y éste último considere que no hay lugar a su aplicación, devolverá al primero el informativo con el pronunciamiento en que fundamentó su decisión, a fin de que éste proceda a tomar la determinación de su competencia.

ARTÍCULO 86. – De cada una de las sesiones del Tribunal se dejará, por parte de la Secretaría, constancia en actas que se incorporarán al informativo y que serán suscritas por el Presidente del Tribunal del Tribunal, el Secretario y el declarante, si fuere el caso…”

Conc. D. 3380/81. Art. 53 – “Toda decisión del Tribunal Nacional y de los Tribunales Seccionales constará en el informativo…”

ARTÍCULO 87. – En contra de las sanciones consistentes en amonestación privada o censura, únicamente es procedente el recurso de reposición ante el respectivo Tribunal, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

ARTÍCULO 88. –La sanción consistente en la suspensión en el ejercicio de la medicina es susceptible del recurso de reposición para ante el Tribunal que la impuso, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, o del de apelación para ante el Tribunal Nacional de Ética Médica, dentro del mismo término.

ARTÍCULO 89. – La sanción consistente en la suspensión de que trata el literal d. del artículo 83 solo podrá ser impuesta por el Tribunal Nacional Ético Profesional y en su contra son procedentes los recursos de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la sanción, o el subsidio de apelación para ante el Ministerio de Salud, dentro del mismo término.

ARTÍCULO 90. – Los recursos de reposición y apelación que se interpongan en contra de cualesquiera de las provincias a que se refiera la presente ley estarán destinados a que

aquellas se aclaren, modifiquen o revoquen.

ARTÍCULO 91. – El Ministerio de Salud, oído el concepto de la Federación Médica Colombiana, señalarán la remuneración que corresponda a los miembros de los Tribunales Ético Profesionales y demás personal auxiliar.

Este aspecto se encuentra regulado en la ley 23 de 1981 por el cual se  dictan Normas en Materia de Ética Médica y en su respectivo Decreto reglamentario 3380 de 1981.

TITULO III

ORGANOS DE CONTROL Y REGIMEN DISCIPLINARIO

CAPÍTULO I

DE LA FEDERACION MÉDICA Y LOS TRIBUNALES ÉTICOPROFESIONALES

ARTÍCULO 62. – Reconócese a la Federación Colombiana como institución asesora y consultiva del Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 63. – Créase el Tribunal Nacional de Ética Médica con sede en al capital de la República, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios éticoprofesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en Colombia.

ARTÍCULO 64. – El Tribunal Nacional de Ética Médica estará integrado por cinco profesionales de la medicina elegidos por el Ministerio de Salud de una lista de diez candidatos, de los cuales cuatro serán propuestos por la Federación Médica Colombiana, tres por la Academia Nacional de Medicina y tres representante de las facultades de medicina legalmente aprobadas,

propuestos por éstas.

PARÁGRAFOS:

El Ministerio de Salud, cuando lo considere conveniente, podrá solicitar a la Federación Médica Colombiana, a la Academia Nacional de Medicina y las facultades de medicina el envío de nuevas listas.

Conc. D. 3380/81. Art. 31 y 32.

Conc D. 3380/81 Art. 31. “Durante los dos (2) meses anteriores a la iniciación de un período del Tribunal Nacional de Ética Médica, las entidades competentes, enviarán las lista de candidatos al Ministerio de Salud”.

Art. 32. Los tres representantes de las facultades de medicina legalmente aprobados, serán propuestos por éstas a través de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, ASCOFAME.

ARTÍCULO 65. – Para ser miembro del Tribunal Nacional de Ética Médica se refiere:

a. Gozar de reconocida solvencia moral e idoneidad profesional.

b. Haber ejercido la medicina por espacio no inferior a quince años o haber desempeñado la cátedra universitaria en facultades de medicina legalmente reconocidas por el Estado por lo menos durante cinco años.

ARTÍCULO 66. – Los miembros del Tribunal Nacional de Ética Médica serán nombrados para un período de dos años, pudiendo ser reelegidos y tomarán posesión de sus cargos ante el Ministerio de Salud.

Conc. D. 3380/81. Art. 33. – “Los miembros del Tribunal Nacional de Ética Médica ejercerán sus funciones mientras no sean reemplazados”.

Art. 34. – “El Tribunal Nacional de Ética Médica iniciará funciones a partir del 1°. de julio de 1982 o desde la fecha que el Ministerio de Salud obtenga la aprobación presupuestal correspondiente”.

Art. 37. “

Cuando en el Tribunal Nacional o Tribunales Seccionales se produzca vacancia de uno o varios de sus cargos, éstos serán provistos para el período restante por uno de los profesionales que figuran en la lista inicial, o, por profesionales escogidos de nuevas listas, a discreción de la persona o entidad que debe hacerle nombramiento o elección”.

Art. 58. – “Para reemplazar en caso de impedimento o recusación de uno o varios de los miembros de los Tribunales de ÉticaMédica, se hará un sorteo entre los médicos no elegidos integrantes de las últimas listas de candidatos para conformar el respectivo Tribunal”.

ARTÍCULO 67. – En cada Departamento, Intendencia o Comisaría se constituirá un Tribunal Seccional ÉticoProfesional.

ARTÍCULO 68. – El Tribunal Seccional de Ética Médica estará integrado por cinco profesionales de la medicina elegidos por el Tribunal Nacional de Ética Médica de conformidad con lo establecido en el artículo 73, escogidos de listas presentadas por los Colegios Médicos correspondientes, cuyo número en cada caso no podrá ser inferior a diez profesionales, salvo

cuando en el respectivo territorio no existiere este número con el lleno de la calidad que más adelante se señale.

NOTA: El procedimiento a seguir por el Tribunal Nacional para la elección de Tribunales Secciónales, lo establece el artículo 72 y no el 73.

ARTÍCULO 69. Para ser miembro del Tribunal Seccional de Ética Médica se requiere:

a. Gozar de reconocida solvencia moral e idoneidad profesional.

b. Haber ejercido la medicina por espacio no inferior a diez años, o durante por lo menos cinco años haber desempeñado la cátedra universitaria en facultades de medicina legalmente reconocidas por el Estado.

ARTÍCULO 70. – Los miembros de los Tribunales Seccionales de Ética Médica serán nombrados para un período de dos años pudiendo ser reelegidos y tomarán posesión de sus cargos ante la primera autoridad política del lugar, o ante aquella en quien ésta delegare la facultad de adelantar la diligencia.

Conc. D. 3380/81. Art. 33, 35, 36, 37, y 58.

Conc. D. 3380/81. Art. 33. – “Los miembros de los Tribunales de Ética Médica ejercerán sus funciones mientras no sean reemplazados”.

Art. 35. – “Cuando por cualquier causa sea imposible el funcionamiento de un Tribunal Seccional de ÉticaMédica,

el conocimiento de los procesos corresponderá al que señale el

Tribunal Nacional”.

Art. 36. “

Los Tribunales Seccionales de Ética Médica iniciarán funciones a partir del 1°. De julio de 1982 o desde la fecha que el Ministerio de Salud obtenga la aprobación presupuestal correspondiente”.

Art. 37. ”

Cuando en el Tribunal Nacional o Tribunales Seccionales se produzca vacante de uno o varios de sus cargos, éstos serán provistos para el período restante por uno de los profesionales que figuraban en la lista inicial, o, por profesionales escogidos de nuevas listas, a discreción de la persona o entidad que deba hacer el nombramiento o elección”.

Art. 58. – “Para reemplazar en caso de impedimento o recusación de uno o varios de los miembros de los Tribunales de Ética –Médica, se hará un sorteo entre los médicos no elegidos integrantes de las últimas listas de candidatos para conformar el respectivo Tribunal”.

ARTÍCULO 71. – Los miembros de los Tribunales ÉticoProfesional

Nacional y Seccionales deberán pertenecer, si fuere posible a diferentes especialidades médicas.

ARTÍCULO 72. –El Tribunal Nacional de Ética Médica enviará en las oportunidades en que elija Tribunales, los nombres de sus integrantes al Ministerio de Salud para que, si lo considera conveniente, manifieste su oposición al nombramiento de cualquiera de los miembros del

Tribunal sometido a su consideración.

El nombramiento se entenderá perfeccionado y considerado en firme si pasados treinta días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la consulta por parte del Ministerio, éste no se hubiera pronunciado sobre el particular.

ARTÍCULO 73. – Los Tribunales ÉticoProfesionales, en ejercicio de las atribuciones que se les confiere mediante la presente ley, cumplen una función pública, pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos.

Ha dicho el Consejo de Estado: “La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima[1].

Al punto también resulta muy pertinente el recuento desarrollado por el máximo órgano de la justicia contencioso-administrativa en sentencia del 22 de junio de 2011 que dice[2]:

A partir de la Constitución Política de 1991, específicamente a lo dispuesto por el artículo 90[3], se debe declarar la responsabilidad del Estado, cuando por acción u omisión se ocasiona un daño antijurídico a un particular.

En relación con el título de imputación bajo el cual se configura la responsabilidad por falla médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha pasado por varias etapas. Inicialmente estuvo orientada bajo el régimen subjetivo de falla probada del servicio; a partir del segundo semestre de 1992, se acogió el criterio según el cual los casos de responsabilidad se juzgarían en un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio, posteriormente, se estudiaron los casos con fundamento en el principio de la carga dinámica de la prueba, actualmente se regresó al régimen de la falla probada del servicio[4].

En dicho régimen la jurisprudencia ha sido reiterada al disponer que la parte demandante debe demostrar dentro del proceso la relación de causalidad entre la falla en el servicio y el daño antijurídico, para ello se podrá valer de todos los medios de prueba disponibles, otorgándole gran importancia a la prueba indiciaria, que ha sido definida por esta Corporación[5] en los siguientes términos;

“Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso. Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos:

-Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso.

-Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento.

-Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar.

-El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental”.

[1] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, Radicación número: 17001-23-31-000-1996-08017-01(20502). veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). m.p.: RUTH STELLA CORREA PALACIO.

[2] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09483-01 (18.592). Veintidós (22) de junio de dos mil once (2011). m.p.: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

[3] ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

[4] Ver sentencias expedientes: 15772 MP Ruth Stella Correa, 16402 MP Mauricio Fajardo Gómez, 15750, 16843, 16933 y 16720 MP Myriam Guerrero de Escobar.

[5] Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp 15700 MP Ruth Stella Correa Palacio

El Consejo de Estado ha clasificado varias especies de fallas en servicio tales como la falla anónima, la falla presunta, la falla relativa y a falla probada. En tratándose se responsabilidad médica la falla probada del servicio es el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

Según este título de imputación, la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta[1].

Lo anterior no es obstáculo para que esta falla de servicio pueda acreditarse mediante pruebas indirectas como lo es la prueba indiciaria, al respecto dijo el Honorable Consejo de Estado:

Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…). En consonancia con lo anterior, esta Corporación estimó procedente que los sujetos procesales, en juicios en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por razón del despliegue de actividades médicas, procuren la demostración de la existencia del nexo causal entre éstas y el daño irrogado a los demandantes a través de la prueba indiciaria”[2].

Sobre el título de imputación aplicable a casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1 de octubre de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, exp. 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[1] C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00157-01(19192), sentencia del veintisiete siete (27) de abril de dos mil once (2011), M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

[2] C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00157-01(19192), sentencia del veintisiete siete (27) de abril de dos mil once (2011), M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

“La falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual”[1].

“Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía”[2].

[1] C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750), sentencia del siete (7) de abril de dos mil once (2011), M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

[2] Ibídem

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, no existía en el ordenamiento jurídico colombiano una cláusula que consagrara de manera específica la responsabilidad patrimonial del Estado. La responsabilidad estatal se concibe como una institución de origen netamente jurisprudencial a partir de la jurisprudencia desarrollada en sus inicios por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por el Consejo de Estado, con sustento en las disposiciones del Código Civil que regulaban el tema de la responsabilidad patrimonial en el ámbito del derecho privado.

Respecto al aporte de la Corte Suprema de Justicia, este inicia con la sentencia de octubre 22 de 1896, donde se considera que a pesar de que las entidades estatales sean personas jurídicas y, por tanto, irresponsables penalmente por los daños que ocasionaran a los ciudadanos, sí se encontraban obligadas objetivamente a las reparaciones civiles por los perjuicios que resultaren de una conducta punible imputable a los funcionarios públicos. Con esta decisión se evidencian las modalidades concretas: la responsabilidad indirecta, la responsabilidad directa  y la falla en el servicio, que acogerá posteriormente la jurisdicción contencioso administrativa.

A partir de la expedición de la ley 167 de 1941, la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado inicia su proceso de evolución y consolidación jurídica, y se le reconoce competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones reparatorias que se inicien contra las instituciones públicas.

La jurisprudencia del Consejo de Estado fijó como requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal.

Fue a instancias del constituyente de 1991 que acogiendo los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se encargó de llenar ese vacío normativo respecto del instituto resarcitorio por actuaciones de los entes públicos y consagró en el artículo 90 de la Carta Política la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, responsabilidad que se proyecta indistintamente en los ámbitos precontractual, contractual y extracontractual.[1]

Dice así el citado artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”.

[1] Sentencia C- 644/11. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

En el evento en que el servicio médico haya sido prestado por el Estado, ante la eventualidad de una falla del servicio, la víctima deberá hacer valer sus pretensiones ante los jueces administrativos.

Sea del caso recordar que cuando media una relación privada entre el médico y el paciente (paciente – consultorio o clínica  privada), las posibles pretensiones deberán ser ventiladas en los procesos ordinarios de responsabilidad civil cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil ordinaria. Estos procesos en primera instancia son de competencia de los Jueces Civiles (Municipales o de Circuito según sea el monto de las pretensiones económicas del paciente). Art 17,18 y 29 del Nuevo Código General de Proceso. Ley 1564 de 2012 y en segunda instancia la competencia corresponde al Tribunal judicial del respectivo distrito judicial.

Dispone el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) que Toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la Policía Nacional o cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la audiencia. Su renuencia a declarar se castigará con arresto hasta por veinticuatro (24) horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le procesará (art 384 ibídem).

Las excepciones al deber de declarar se encuentran enlistadas en el artículo 385 de la misma obra que dice:

Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.

El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho.

Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de:

a) Abogado con su cliente;

b) Médico con paciente;

c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente;

d) Trabajador social con el entrevistado;

e) Clérigo con el feligrés;

f) Contador público con el cliente;

g) Periodista con su fuente;

h) Investigador con el informante.

Un testigo técnico es aquel que <<sí>> presenció los hechos y a más de ello cuenta con conocimientos técnicos para narrarlos.

Por ejemplo: Un médico cirujano es denunciado por muerte culposa del paciente ocurrida en el transcurso de una intervención quirúrgica. Todas los demás profesionales de la salud que intervinieron en la operación (enfermeras, anestesiólogo etc.) pueden declarar en el proceso como <<testigos-técnicos>>; es decir, como testigos y como técnicos. Lo anterior tiene ondas repercusiones de tipo probatorio toda vez que todo lo que digan esos profesionales de la salud como testigos, constituye una prueba legalmente arrimada al proceso y también, todo lo que digan como conocedores de su ciencia o arte, debe ser valorado por el juez de conformidad con la reglas de la sana critica al momento de la toma de decisión.